فقه بین الملل خصوصی!

دوشنبه،۱۶ خرداد ۱۳۹۰ - ۴:۱۹ ق.ظ - یادداشت ها
 

دانشجویان حقوق دو واحد درسی دارند با موضوع «تعارض قوانین» که قسمتی است از مباحث حقوق بین الملل خصوصی. اشتباه نکنید! ربطی به مبحث «تعادل و تراجیح» اصول فقه ندارد. نزاع در این درس بر سر این است که در یک عمل یا واقعه حقوقی، اگر یک عنصر خارجی حضور داشت، قانون کدام کشور حاکم است. به عنوان مثال، اگر یک ایرانی با یک هلندی در بلژیک قراردادی را امضا کردند که در انگلستان کاری را انجام دهند و اختلافی میان‌شان به وجود آمد و به دادگاه آمریکا مراجعه کردند، قاضی دادگاه آمریکایی بر طیق قانون کدام کشور قضیه را حل و فصل کند؟ یا اگر یک مرد ایرانی با یک زن فرانسوی خواستند با هم ازدواج کنند و قانون دو کشور در شرایط ازدواج با هم اختلاف داشتند، کدام قانون باید مراعات شود؟ یا اگر زن و شوهری که اهل یک کشور نیستند، بعد از ادواج در اثری از آثار ازدواج مثل نفقه اختلاف داشتند، قاضی طبق کدام قانون حکم صادر کند؟

همان زمان که این درس را با استاد بی‌رقیب آن دکتر الماسی می‌خواندم، این نکته به ذهنم آمد که در فقه اسلامی هم ممکن است ما شاهد چنین وضعیتی باشیم. وضعیت‌های زیر را تصور کنید:

۱. مرجع تقلید پسر، اذن پدر را در ازدواج دختر شرط نمی‌داند، اما مرجع تقلید دختر شرط می‌داند. ازدواج این دو نفر بدون اذن پدر دختر چه حکمی دارد؟ آیا در یک نظام اجتماعی منطقی است که به پسر بگوییم این زن توست، اما به دختر بگوییم این شوهر تو نیست؟

۲. پسر در ضمن عقد ازدواج وکالتی برای طلاق در شرایط خاصی به دختر داده است. مرجع شوهر این وکالت را باطل می‌داند، اما مرجع دختر آن را صحیح می‌داند. اگر آن شرایط حادث شد و دختر به استناد آن وکالت خود را مطلقه ساخت، وضعیت این ازدواج چگونه خواهد بود؟

۳. طبق نظر مرجعی، شخصی مهدور الدم است و طبق نظر مرجع دیگر، خیر. اگر مقلد مرجع اول آن شخص را کشت، اولیای دم مقتول که مقلد مرجع دوم‌اند، می‌توانند قصاص کنند؟

و نمونه‌های بسیاری که برای این بحث می‌توان ذکر کرد.

همه این‌ها را نوشتم که این را بنویسم:

فکر نمی‌کنید جای چنین مبحث مهمی در اصول فقه ما خالی است؟ آیا این که هر فقیهی بگوید من برای نظر خود حجت شرعی دارم و معذور نیستم اگر نظر فقیه دیگری را که مخالف نظر خودم است، در مسأله‌ای حاکم بدانم، در یک جامعه با تعدد مراجع قابلیت اجرا دارد؟

آن چه نوشتم، همه طرح مسأله بود و در حدی نیستم که بتوانم قضاوتی نسبت به آن داشته باشم. بسیار خوشحال می‌شوم اگر از نظرات صاحب‌نظران در این زمینه آگاه شوم.

 
 
 
 
 
 
 

  1. lما معمولاً از یک راه اگرچه نه خیلی منطقی ولی بسیار کاربردی استفاده می کنیم :
    ” همیشه ضعفا دم از حقوق می زنند . برو قوی شو اگر راحت جهان خواهی “

     
  2. این مسئله به صورت جسته گریخته در ابواب زیادی از فقه آمده ، مثلا مسئله اختلاف امام جماعت و مقلد در فتوا ، و به نظر میرسد گاهی – خصوصا در معاملات – فقها اساسا با تفکیک آثار معامله به نسبت طرفین مشکلی نداشته اند و آثار متفاوتی بر طرفین بار کرده اند ، این برخورد کمی در مقام قضا و استیفای حقوق مشکل ساز میشود که گویا مسئله متن نیز همینجاست بیشتر ، بعد از جستجو بحثی از مرحوم نراقی دیدم که دقیقا مسئله اش همین بود : “المسألة الثانیة عشرة : إذا کان تنازع المتخاصمین عند حاکم فی أمر لاختلاف المجتهدین فیه ” ( مستند ج ۱۷ ص ۹۵ و نیز عوائد ، عائده ۸۷ ص ۸۳۵ ) بر خلاف تصور اولیه – که البته پیشنهاد استاد هم بود – که طرفین صلح کنند و طوری عمل کنند که حقی ضایع نشود مرحوم نراقی فتوای حاکم را ملاک میدانند و ادعای اجامع نیز میفرمایند : ” یجب على الحاکم المترافع إلیه الحکم فی الواقعة بمقتضى رأیه وفتواه إجماعا ”
    در ادامه نیز ایشان بطور مفصل مثالهایی را آورده و فروض زیادی را بحث می کنند ، در جستجوی ناقص من در فقه ایشان را فقط یافتم که مسئله را چنین کلی و بصورت قاعده مطرح کرده بودند

    ولی در اصول قصه تفاوت دارد و گویا در بحث اختلاف الحجه و بعنوان اختلاف الحجه فی حق الشخصین ، نزد برخی مطرح شده ، مثلا از مرحوم نائینی چنین تقریر فرموده اند : ” لرابع انه لافرق فیما ذکرناه من کون عدم الاجزاء هو مقتضى القاعدة الأولیة بین اختلاف الحجة بالنسبة إلى شخص أو شخصین کما إذا فرضنا اختلاف المجتهدین فی الفتوى فلا یجرى فتوى أحدهما بالنسبة إلى الآخر أو لمقلدیه ولا فرق فی ذلک بین المعاملات وأبواب الطهارات والنجاسات وأبواب العبادات إذا کان أحدهما محلا لابتلاء الآخر ” ( اجود التقریرات ج ۱ ص ۲۰۸ ) که آب پاکی بر دست طرفین ریخته و صریحا از طرف معامله شدن نهی در چنین شرایطی میفرمایند ، البته ایشان حکم معامله در فرض جهل را نفرموده اند ولی قاعدتا در این موارد و طبق این دیدگاه میبایست دیگر به صلح و یا رای حاکم رجوع کرد

    و البته در کنار همه اینها ممکن است بحث را سمتی دیگر برد و به موجب و قابل بودن نگاه کرد و مانند برخی مسائل دیگر که برخی فقها فتوا به تبعیت قول موجب عند الاختلاف داده اند اینجا نیز چنین گفت ، که البته خالی از اشکال جدی نیست